• 第49条　退職事由及び退職日〈作成のポイント36〉
• 第50条　定年〈作成のポイント37〉
• 第51条　自己都合による退職手続〈作成のポイント38〉
• 第52条　継続雇用制度　
• 第53条　業務引継ぎ
• 第54条　退職後の競業避止義務〈作成のポイント39〉
• 第55条　退職後の秘密保持〈作成のポイント40〉
• 第56条　普通解雇〈作成のポイント41〉
• 第57条　解雇制限
• 第58条　退職証明

＜本章の規定＞

　使用者と労働者の労働契約の終了形態には、大別して、「解雇」と「退職」があります。解雇とは、労働契約が継続中にもかかわらず、使用者の一方的な意思表示によって、将来に向かって労働契約を終了させることであり、「退職」とは、解雇以外の事由により労働契約が終了することをいいます。さらに、解雇には「普通解雇」と「懲戒解雇」があります。

　退職には、労働者の意思による「自己都合退職（労働者の意思による退職）」、「定年」・「死亡」・「契約期間満了」・「休職期間満了」による当然退職、使用者と労働者の話し合いにより労働契約を終了する「合意退職」があります。

　労動基準法上、これら労働契約の終了に伴う「退職（解雇を含む）に関する事項」は、就業規則上の絶対的必要記載事項です。また、労働基準法第15条では、労働契約締結時において明示すべき労働条件の絶対的明示事項として「退職に関する事項（解雇の事由を含む）」を定めています。したがって、就業規則の作成にあたっては、①定年、②退職となる事由とその要件（自己都合退職、休職期間の満了、契約期間の満了）、③退職の手続、④普通解雇に関する事項、⑤懲戒解雇に関する事項などを具体的に定めておくことが必要です。

　特に解雇については、労働契約法第16条において、「解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする」ことが定められており、その事由を就業規則で明確に定めておかなければなりません。

　ここでいう、「客観的に合理的な理由」とは、解雇事実が就業規則に定められた解雇事由に該当することによるものかどうかということであり、「社会通念上相当である」とは、その事由に照らして「解雇」という処分が妥当かということです。合理的な理由は確かにあるが、解雇という処分は重過ぎるという場合は、「相当でない」となり解雇無効となります。したがって、解雇を行うにあたっては、労働契約法第16条の規定に照らして、「解雇権の濫用」による不当解雇を問われないようにしなければなりません。

　また、解雇に関しては、解雇を行う場合の手続、解雇制限について、労働基準法に基づき適正に規定しなければなりません。

【規定例】

• 第49条（退職事由）
  • 従業員が次の各号の一に該当するときは、退職とする。
    • (1) 自己の都合により退職を申し出て会社の承認があったとき
    • (2) 期間を定めて雇用されている者が、その期間が満了したとき
    • (3) 第46条に定める休職期間が満了までに休職事由が消滅しないとき
    • (4) 死亡したとき

　ここで規定する退職事由は、解雇以外の労働契約の終了事由に関するものです。一般的な退職事由としては、規定例のような事由があります。その他には、①従業員が取締役等の役員に就任し従業員から専任役員に身分を変更した場合、②また最近多い事例として突然会社に出社せず行方不明となることなどがあります。特に②の場合は、解雇したくとも通知すべき従業員の所在が不明のため、所定の解雇手続きが困難となり、民法に基づく公示送達という手段によるしかないことになります。そうした煩雑さを避けるためにも、一つの方法として、無断欠勤が一定期間続いた場合には、退職の意思表示があったものとして自動的に雇用関係を終了するための規定を設けておくことで対応することもできます。

　規定例は、各号ともに「…したとき」と定めていますが、当該事由に該当したときに、いつを退職日とするのかを明確に定めておくことも必要です。例えば、規定例の二の期間満了によって退職する場合は、退職日が期間満了日となり、その翌日に従業員としての身分を失うことになります。これは、民法に基づく期間の計算に関する一般原則によるものです。 したがって、規定例の「…次の各号の一に該当するときは、退職とする」という規定文を「…次の各号の一に該当するときは、その日を退職日とする」とか、又は各号の該当事由規定文の後に「…があったときは、その日を退職日とする」等の記載をしておくことで明確になります。

• ・退職労働者からの退職時証明書の交付及びその記載事項の規定の記載の検討

• ・労働基準法第15条（労働条件の明示）、第89条第3号（就業規則の退職に関する事項）
• ・民法第98条（公示送達）、第627条（期間の定めのない雇用の解約の申入れ）

【規定例】

• 第50条（定年）
  • 従業員の定年は満60歳とし、定年に達した日の翌日をもって、退職とする。ただし、第55条の規定に基づき別に定める継続雇用規程に基づき、嘱託として再雇用することがある。

　定年とは、従業員が一定年齢に達したときに自動的に退職により雇用関係が終了するものです。なお、現在、定年年齢を定める場合には、高年齢者等雇用安定法に基づき、坑内労働を除き、満60歳を下回ることはできません。

　また、項目条項として取り上げている第52条（継続雇用制度）との関係もありますが、定年年齢（65歳未満のものに限る）を定めている事業主は、①65歳までの定年の引き上げ、②65歳までの継続雇用制度（勤務延長又は再雇用制度）の導入、③定年の定めの廃止のいずれかの措置を講じなければならないことになっています。 そのうち、②の措置を講ずるにあたっては、例えば「会社が必要と認める者につき再雇用する場合がある」などと規定することは、会社の恣意的判断で再雇用対象者を制限することとなり高年齢者等雇用安定法に違反するものとなります。なお、継続雇用制度は第52条の継続雇用制度がある旨を規定しその詳細は委任規定とし、再雇用の選定基準及び労働条件等が従業員に客観的にわかるように別規程として定めるのが一般的です。

　その他、定年年齢を定める場合、男女の性別によって差を設けることは男女雇用機会均等法に反することになります。

　定年に達した場合、その退職日の時期（退職する日）をいつにするか客観的に明確になるように定めておくべきです。規定例以外のものでは、「満60歳に達した日の前日」「満60歳に達した日の直後の賃金締切日」「満60歳の誕生日の属する月の末日」「満60歳の誕生日の属する年度の末日」というような定め方があります。

• ・高年齢者等雇用安定法第８条（定年を定める場合の年齢）、同法第９条（高年齢者雇用確保措置）
• ・男女雇用機会均等法第６条第４号（退職勧奨、定年及び解雇並びに労働契約更新の性別を理由とする差別の禁止）

【規定例】

• 第51条（自己都合による退職手続）
  • 従業員が自己の都合により退職しようとするときは、すくなくとも1箇月前までに申し出て会社の承認を受けなければならない。

　正社員等期間の定めのない労働契約による従業員の自己都合退職（いわゆる任意退職）は、就業規則に規定がなくとも、民法に基づけば、少なくとも２週間前までに予告することによりいつでも労働契約の解約の申し入れができます。したがって、従業員は、会社の承認がなくとも退職願の提出により退職の申出をした日から14日を経過したときは退職の効果が生ずることになります。

　しかしながら、業務の引き継ぎ等を考慮した場合、拘束力は乏しいものの、ルールとして規定例のように1箇月前までに申し出ることを定めておくことが妥当です。この申出期限の長さはどの程度が適当かについては判例等もありませんが、「1箇月前」「30日前」程度は社会通念上相当の期間と言えるでしょう。

　規定例のように、自己都合退職について「会社の承諾」を要件とする規定がありますが、このような規定は、それが期間の定めのある労働契約でない限り、従業員の退職の自由を極度に制限することになる場合もあります。 したがって、運用にあたっては慎重を期する必要があります。原則的なルールとしてはそうであっても、たとえば前述の内容に照らして、ただし書で「ただし、退職の申出があった日より14日を経過した場合にはこの限りではない」などの規定を設けておくのも方法です。

• ・承諾規定を設けた場合、その間に退職の申出の撤回があった場合の対応の検討
• ・承諾規定を設けた場合における合意退職との違いの検討

• ・民法第627条（期間の定めのない雇用の解約の申入れ）

【規定例】

• 第54条（退職後の競業避止義務）
  • 従業員は、退職した後半年間につき、会社の承認を得ることなく会社と競業する事業を起業すること及び競業他社へ転職等をしてはならない。

　雇用の流動化の下、転職に対する抵抗感も薄れ、今の会社で培った経験や技術等を生かして、自ら起業したり又はより好条件の同業他社へ転職することが増え、それに伴い競業避止をめぐるトラブルも増えています。 競業避止義務に関しては既に38頁「作成のポイント13 競業避止義務」で詳細に述べたとおりです。退職後において競合する事業を起業したり、又は競業他社への転職を制限するためには、有効性の問題はあるものの、抑止面からも就業規則に定めるとともに誓約書の提出を求めることも検討すべきでしょう。

　就業規則などで競業避止義務違反を理由として退職金の支給を制限する特約を設けることもあります。しかし、その規定に合理性があるか又は適用されるかどうかは、退職金の支給を制限するのが相当であるというような顕著な背信性がある場合に限られるとされ、具体的には、労働者の地位や在職中に関わった企業秘密の内容・程度・拘束期間の有無や長さ、就業制限地域の広狭、代償措置等から判断されることになります。

• ・悪質な競業避止に対する損害賠償責任を追及する規定の記載の検討（38頁参照）

• ・憲法第22条（職業選択の自由）
• ・東京学習協力会事件：東京地裁判決平成2.4.17（合理的事情がある場合の競業避止の有効）
• ・東京リーガルマインド事件：東京地裁判決平成7.10.16（競業避止の有効性）
• ・中部機械製作所事件：金沢地裁昭和43.3.27（退職後の競業避止を無効とする事件）
• ・三晃社事件：最高裁第二小法廷判決昭和52.8.9（退職後の競業避止に伴う退職金の減額）
• ・フォセコ・ジャパン・リミテッド事件：奈良地裁判決昭和45.10.23（競業避止義務の合理）

【規定例】

• 第55条（退職後の秘密保持）
  • 従業員は、退職後においても、業務上知り得たものであると、あるいは業務外に知り得たものであるとを問わず、事業に関する機密を使用、又は漏らしてはならない。

　在職中の従業員の秘密保持義務に関しては、既に36頁「作成のポイント11 秘密保持」で述べたとおりです。 企業の秘密漏えいは退職した従業員によってなされることも多く、それを防ぐためにも規定例のような定めをしておく必要があります。しかし、退職後の秘密保持義務については、就業規則上の具体的な規定や個別的な特約によって一定の営業秘密等の保持が労働契約上約定されていたと認められる場合には、その必要性や合理性が公序良俗違反とされない限り、退職後秘密保持義務を負うものとされ、一定の秘密の保持が労働契約上約定されていたと認められる場合には、その約束に反したことに対する損害賠償請求が可能であると考えられています。

　しかし、退職後の従業員には効力を及ぼさないという説もあるので、退職する従業員については、退職前に何らかの合意を書面（退職時秘密保持契約書）で交わしておくべきでしょう。

　退職者に退職後も秘密保持義務を課したい事項として、営業上の機密、開発・製造上のノウハウ、個人情報（顧客情報や人事情報）などがあります。まず、その秘密事項の内容（範囲）を明確に特定する必要があります。就業規則で規定する場合は、本則で「別に定める旨」を規定し、別規程として「企業秘密保持規程」「個人情報保護規程」を定めてその範囲等を詳細に規定しておくべきでしょう。なお、秘密事項と言えるためには、原則としてそれが社内で秘密事項として管理されていることが条件になります。

　その上で、退職者が会社在籍中に担当した職務と、その職務上知り得た秘密事項を明記するとともに、退職後５年間（＝秘密保持期間の限界）の範囲内の一定期間を定めた上で、秘密漏えい時の損害賠償義務を定めた条項を盛り込んだ退職時秘密保持契約を締結するなどの措置が必要です。

• ・不正競争防止法第2条（不正競争の定義）
• ・アイ・シー・エス事件：東京地裁判決昭和62.3.10（退職後の機密漏えいと損害賠償）
• ・経済産業省「営業秘密管理指針」

【規定例】

• 第56条（普通解雇）
  • 従業員が、次の各号の一に該当するときは解雇することができる。
    • (1) 身体又は精神の障害により業務に耐えられないと認められるとき
    • (2) 勤務成績又は能率が著しく不良で就業に適しないと認められるとき
    • (3) 勤務態度が不良で従業員として不適格なとき
    • (4) 業務上の負傷又は疾病による療養開始後３年を経過しても治らず傷病補償年金を受けているとき又は受けることとなったとき（会社が打切補償を支払ったときを含む。）
    • (5) 事業の運営上のやむを得ない事情又は天災事変その他これに準ずるやむを得ない事情により、事業の継続が困難となったとき
    • (6) その他前各号に準ずるやむを得ない事由が生じたとき
• ２ 従業員が、前項の各号の一に該当する場合には、30日前に予告するか、又は平均賃金の30日分を支払う。なお、当該予告日数は、１日につき平均賃金を支払った場合においてはその日数を短縮する。

　解雇とは、会社の一方的な意思表示によって将来的な労働契約を解消するものです。

　従業員は解雇されると直ちに生活に困窮することになります。そこで、従業員の地位の安全を確保するためにも、就業規則においては解雇事由を具体的に定めておくことが求められます。

　この場合、問題となるのは、それが解雇事由を限定的に列挙したものであるか（限定列挙説）、あるいは例示的に列挙したものか（例示列挙説）ということです。

　限定列挙説に立つ場合、解雇事由が就業規則で定めている解雇事由のいずれにも該当しない理由では従業員を解雇することができないということになります。これに対し、例示列挙説に立てば、解雇事由が就業規則上の解雇事由のいずれにも該当しない場合でも、解雇権濫用法理の中で、解雇理由として考慮されうる（このほか、いずれの立場に立つかによって裁判時の立証責任の分配に違いが生じるとする見解もある）ことになります。

　なお、実際上は就業規則に列挙された解雇事由の中の規定例の六号のように「その他前各号に準ずるやむを得ない事由が生じたとき」などの包括的な解雇事由の定めをおくことが多く、この場合には限定列挙説と例示列挙説のいずれをとっても大きな差は生じないものとされています。したがって、解雇事由が限定列挙であることを踏まえれば、第六号の規定は重要であり、必ず設けておくべきです。

　代表的な解雇事由としては、①労働者の責任によるものと②経営上の必要性によるものがあります。 労働者の責任によるものとしては、規定例第一号から第四号の例示のように労働者の労務提供の不能、労働能力又は適格性の欠如・喪失によるものなどがあります。経営上の必要性によるものとしては、規定例第五号のようなものがあります。

　なお、解雇について裁判上で争われるときにその事実を主張・立証する責任は使用者側にあります。これは、解雇に合理性や社会通念上の相当性があることの事実を使用者側が立証しなければ、その解雇が無効となるという結論に傾くということです。

規定例第五号に「事業の運営上のやむを得ない事情」を解雇事由として規定しています。これは整理解雇を含む包括的な解雇事由ですが、規定するにあたっては「事業の縮小、廃止その他会社の経営上やむを得ない事由があるとき」などとより明確に規定すべきでしょう。 整理解雇は、経営上、客観的に真にやむをえない事由がある場合に限り許されるものであり、少なくとも次の四要件が満たされなければ整理解雇は認められず、これを欠く整理解雇は解雇権の濫用となって無効とするのが一般的な考え方です。

• ①整理解雇の必要性が本当にあること（会社の維持・存続を図るためには人員整理が必要であることなど）
• ②整理解雇を避けるための努力を会社が尽くしていること（解雇に先立ち、退職者の募集、出向その他余剰労働力吸収のために相当の努力が尽くされたこと）
• ③解雇対象者の選定に合理性があること（各人の職務遂行能力、勤怠、業績、年齢等を考慮し、公平・公正性が確保されていること）
• ④労働者側との間で十分な協議が尽くされていること（解雇の必要性・規模・方法・解雇基準等について労働組合又は労働者側の納得を得るために相当の努力がなされていること）

労働基準法上、労働者を解雇する場合には、少なくとも30日前に予告するか、又は平均賃金の30日分以上の予告手当を支払うかのいずれかの手続が必要となります。この予告日数は、予告手当を支払った日数分短縮することができます。ただし、①天災事変等やむを得ない事由のために事業の継続が不可能になった場合、②解雇が労働者の責に帰すべき事由に基づく場合は、それについて所轄労働基準監督署長の認定を受けた場合には、この解雇の手続を行う必要はありません。 また、労働者であっても、①日日雇い入れられる者で1箇月を超えない者、②２箇月以内の期間を定めて使用される者で所定の期間を超えない者、③季節的業務に４箇月以内の期間を定めて使用される者で所定の期間を超えない者、④試の使用期間中の者で引き続き14日を超えない者を解雇するときは、前述の解雇手続の規定は適用されません。 普通解雇に関する規定を定める場合には、これら解雇手続に関する規定及び除外に関する規定を定めておくべきですが、「労働者を解雇する場合には、労働基準法の定めるところによる」とすることでも差し支えありません。 ところで、解雇予告義務があるにもかかわらず、予告又は予告手当なく即時解雇することは、労働基準法違反となり即時解雇としての効力は生じません。また、解雇手続を遵守したとしても、それによってその解雇が有効となるわけではありません。法令上の解雇制限や解雇権濫用法理による制限を受けることになります。 なお、裁判所は、労働者の請求により、判決で、解雇予告手当を支払わなかった使用者に対し、解雇予告手当と同額の付加金の支払を命じることができます。

• ・有期労働契約の雇止めに関する規定の検討
  • 有期労働契約の雇止めに関する詳細は、10頁の「有期労働契約のルール」で述べたとおりです。契約社員等有期労働契約の従業員がいる場合には、就業規則（契約社員就業規則、パートタイマー就業規則等）を作成する際、有期労働契約の終了にあたり、雇止めに関して、解雇権濫用法理の類推適用を受けることがないように、労働契約締結時の内容とは別に、契約更新の判断基準及び雇止めの予告手続等を規定することも検討すべきです。

• ・労働契約法第16条（解雇）、同法第17条（期間途中の解雇）
• ・労働基準法第19条（解雇制限）、同法第20条（解雇の予告）、同法第21条（解雇予告の適用除外）、同法第114条（付加金の支払）
• ・平成20.1.23厚労告12号（有期労働契約の締結、更新及び雇止めに関する基準）
• ・日本食塩製造事件：最高裁第二小法廷判決昭和50.4.25（解雇権濫用の法理）
• ・朝日新聞社事件：大阪地裁・平成13.3.30（解雇事由を例示列挙とするもの）
• ・茨木消費者クラブ事件：大阪地裁決定平成5.3.22（解雇事由を限定列挙とするもの）
• ・エース損害保険事件：東京地裁判決平成13.8.10（勤務成績・勤務態度不良による解雇）
• ・あさひ保育園事件：最高裁第一小法廷判決昭和58.10.27（整理解雇を解雇権の濫用とするもの）
• ・大村野上事件：長崎地裁大村支部判決昭和50.12.24、東洋酸素事件：東京高裁判決昭和54.10.29など（四要件を満たさない整理解雇は解雇権の濫用で無効）
• ・細谷服装事件：最高裁第二小法廷判決昭和35.3.11（解雇予告を欠く解雇の効力）