会社が従業員を採用するときには「労働契約」の締結が必要になります。この労働契約を締結するにあたり、実際のところ労働者と使用者では、交渉力に差があります。また、契約を口頭で行いますと契約内容が大変不明確になり、誤解も生じやすくなります。

　これについて、労働契約法は、

• 労使の対等な立場の合意原則を明確化（法第３条第１項）
• 労働者と使用者が就業の実態に応じて均衡を考慮（法第３条第２項）
• 労働者と使用者が仕事と生活の調和にも配慮（法第３条第３項）
• 労働者と使用者は信義・誠実に権利を行使し義務を履行（法第３条第４項）
• 労働者と使用者の権利の濫用を禁止（法第３条第５項）
• 契約内容の理解を促進（情報の提供等）（法第４条第１項）
• 契約内容をできる限り書面で確認（法第４条第２項）
• 労働者の安全への配慮（法第５条）

などの規定を定めて、契約内容を相互に確認することにより誤解を減少させ、労使が相互理解の上で労働者が安心･納得して就労できるようにしています。

　労働契約は、期間の定めのないものを除き、一定の事業の完了に必要な期間を定めるもののほかは、３年（高度の専門的知識等を有する者や満60歳以上の労働者との間に締結される労働契約にあっては５年）を超える期間について締結してはならないことになっています。（労基法第14条）

　なお、「高度の専門的知識等を有する者」とは、博士の学位を有する者や公認会計士、医師、一級建築士などの国家資格者などとされています（平成15.10.22厚労告356号）。

　期間の定めのある労働契約（一定の事業の完了に必要な期間を定めるものを除き、その期間が１年を超えるものに限る。）を締結した労働者は、当分の間、民法第628条（当事者の一方的な過失による契約の解除は相手方に損害賠償の責任が生ずる）の規定にかかわらず、当該労働契約の期間の初日から１年を経過した日以後においては、その使用者に申し出ることにより、いつでも退職することができます（労基法第137条）。

　労働条件の明示にあたり、労働基準法（第15条第１項、労基則第５条第１項）では、一定の項目を限定して、「必ず書面により明示しなければならない」と規定していますが労働契約法（第４条第２項）では労働基準法で明示が義務づけられている以外の事項も含めて「できる限り書面により確認するもの」と規定しています。

　なお、書面交付による明示は、当然のことですが正社員のみならず、パートタイマーやアルバイト、嘱託社員、そして有期労働契約（期間の定めのある労働契約）の社員などに対しても必要になります。特に、有期労働契約者は、労働契約が締結される際に、期間満了時において、更新の有無や更新の判断基準等があいまいであるために個別労働関係紛争が生じていることが少なくないことから、期間の定めのある労働契約について、そのような更新の有無や更新の判断基準等の内容をできる限り書面により確認することが大切です。

（必ず明示しなければならない事項。かつ、④の昇給に関する事項を除いて、必ず書面で明示しなければならない。）

1. 労働契約の期間に関する事項
2. 就業の場所及び従事すべき業務に関する事項
3. 始業及び終業の時刻、所定労働時間を超える労働の有無、休憩時間、休日、休暇並びに労働者を２組以上に分けて就業させる場合においては就業時転換に関する事項
4. 賃金（退職手当、臨時に支払われる賃金、賞与及び賞与に準ずる賃金を除く。）の決定、計算及び支払いの方法、賃金の締切り及び支払の時期並びに昇給に関する事項
5. 退職に関する事項（解雇の事由を含む。）

（定めをする場合に明示しなければならない事項）

1. 退職手当の定めが適用される労働者の範囲、退職手当の決定、計算及び支払の方法並びに退職手当の支払の時期に関する事項
2. 臨時に支払われる賃金（退職手当を除く。）賞与及び賞与に準ずる賃金並びに最低賃金額に関する事項
3. 労働者に負担させるべき食費、作業用品その他に関する事項
4. 安全及び衛生に関する事項
5. 職業訓練に関する事項
6. 災害補償及び業務外の傷病扶助に関する事項
7. 表彰及び制裁に関する事項
8. 休職に関する事項

　労働契約法（第７条本文）では、「労働者及び使用者が労働契約を締結する場合において、使用者が合理的な労働条件が定められている就業規則を労働者に周知させていた場合には、労働契約の内容は、その就業規則で定める労働条件によるものとする。」としており、労働契約が成立する場面における労働契約と就業規則との法的関係について規定しています。

　これは、労働契約において、労働条件を詳細に定めずに労働者が就職した場合において、「合理的な労働条件が定められている就業規則」であること及び「就業規則を労働者に周知させていた」ことという要件を満たしている場合には、就業規則で定める労働条件が労働契約の内容を補充し、「労働契約の内容は、その就業規則で定める労働条件による」という法的効果が生じることを規定したものです。

　なお、この条文の「就業規則」には、労働基準法第89条では作成が義務付けられていない常時10人未満の労働者を使用する使用者が作成する就業規則も含まれるものと解されています。また、周知の方法は、労働基準法施行規則第52条の２により定められた３つの方法（後述）に限定されず、実質的に判断されるものと解されています。

　そして、労働契約法第７条（ただし書）では、「ただし、労働契約において、労働者及び使用者が就業規則の内容と異なる労働条件を合意していた部分については、第12条（就業規則違反の労働契約）に該当する場合を除き、この限りでない。」として、法的効果が生じるのは、労働契約において詳細に定められていない部分についてであり、「就業規則の内容と異なる労働条件」を合意していた部分については、就業規則の条件を下回るものを除き、その合意が優先するものであることを確認した内容となっています。

＜労働条件通知書（サンプル）＞

　労働契約は、労働者と使用者を契約の当事者とする合意ですから、当事者が合意すれば変更が可能であるのが原則です（労働契約法第８条）。よって、使用者は、労働者と合意することなく一方的に就業規則の変更により労働者に不利益な変更ができないことになります（労働契約法第９条）。

　ただし、就業規則の変更によって労働条件を変更する場合には、その変更が合理的であること、労働者に変更後の就業規則を周知させることが必要になります。合理的であることについては労働者の受ける不利益の程度、労働条件の変更の必要性、変更後の就業規則の内容の相当性、労働組合等との交渉の状況その他の就業規則の変更に係る事情を考慮して、その変更の合理性を判断します。

　しかし、この就業規則の変更による労働条件の変更も、労働契約において、労働者及び使用者が就業規則の変更によっては変更されない労働条件として合意していた部分については、下記の(2)（労働契約法第12条）に該当する場合を除き、変更されないことになっています（労働契約法第10条）。

　この場合の「就業規則の変更によっては変更されない労働条件として合意していた部分」とは、①就業規則の定めとは異なる労働条件について個別に合意している場合（特約があった場合）のほか、②たまたま就業規則に定める労働条件と同じ内容であったとしても、就業規則の変更によっては労働条件を変更しない旨の合意をしていると認められる場合も含むものと解されます。

　さて、使用者が一方的に労働条件を変更したことに対して、労働者が特に異議を述べなかった場合にはどうなるのでしょうか。例えば、使用者が賃金を引下げて支給したのに対して、労働者が異議を述べずに受け取っていた場合です。労働者の黙示の同意があったものと認められるでしょうか。裁判例では、自由意思に基づく同意があれば賃金引下げは有効になるとしていますが、単に数箇月の間異議を述べずに賃金を受け取ったということだけでは、黙示の同意があったとはいえないとした判断があります。

　労働契約は、労働者と使用者の合意をもって、成立し、変更が可能になりますが、この場合でも、就業規則で定める基準に達しない労働条件を定める労働契約は、その部分については、無効とされ、この場合において、無効となった部分は、就業規則で定める基準によるとされています（労働契約法第12条）。

　「就業規則で定める基準に達しない労働条件を定める労働契約」とは、例えば、就業規則に定められた賃金より低い賃金を定めるなど就業規則に定められた基準を下回る労働条件を内容とする労働契約をいいます。

　「その部分については、無効とする」とは、就業規則で定める基準に達しない部分のみを無効とする趣旨であり、労働契約中のその他の部分は有効であることになります。

　労働契約法第13条では、「就業規則が法令又は労働協約に反する場合には、当該反する部分については、同条第７条、第10条及び第12条の規定は、当該法令又は労働協約の適用を受ける労働者との間の労働契約については、適用しない。」としています。

　就業規則で定める労働条件が法令又は労働協約に反している場合には、その労働条件は労働契約の内容とはならないことを規定したものです。

　労働契約法では、「使用者が労働者に出向を命ずることができる場合において、当該出向の命令が、その必要性、対象労働者の選定に係る事情その他の事情に照らして、その権利を濫用したものと認められる場合には、当該命令は、無効とする。（労働契約法第14条）」と規定しています。

　出向は大企業を中心に広く行われていますが、出向の権利濫用が争われた裁判例もみられ、また、出向は労務の提供先が変わることから労働者への影響も大きいと考えられることから、権利濫用に該当する出向命令による紛争を防止する必要があります。このため、労働契約法において、権利濫用に該当する出向命令の効力について規定したものです。

　権利濫用であるか否かを判断するに当たっては、出向を命ずる必要性、対象労働者の選定に係る事情その他の事情が考慮される必要があります。

　なお、労働契約法におけるこの条文の「出向」とは、いわゆる「在籍型出向」をいうものであり、使用者（出向元）と出向を命じられた労働者との間の労働契約関係が終了することなく、出向を命じられた労働者が出向先に使用されて労働に従事することをいうものです。

　「使用者が労働者に出向を命ずることができる場合において」とは、労働契約を締結することにより直ちに使用者が出向を命ずることができるものではなく、どのような場合に使用者が出向を命ずることができるのかについては、個別具体的な事案に応じて判断されるものの意です。

　労働契約法では､「使用者が労働者を懲戒することができる場合において、当該懲戒が、当該懲戒に係る労働者の行為の性質及び態様その他の事情に照らして、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、当該懲戒は、無効とする。（労働契約法第15条）」と規定しています。

　懲戒は、使用者が企業秩序を維持し、企業の円滑な運営を図るために行われるものですが、懲戒の権利濫用が争われた裁判例もみられます。また、懲戒は労働者に労働契約上の不利益を生じさせるものであり、権利濫用に該当する懲戒による紛争を防止する必要があることから、権利濫用に該当するものとして無効となる懲戒の効力について規定したものです。

　本条文は、使用者が労働者を懲戒することができる場合であっても、その懲戒が「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合」には権利濫用に該当するものとして無効となることを明らかにするとともに、権利濫用であるか否かを判断するに当たっては、労働者の行為の性質及び態様その他の事情が考慮されることを規定したものであることを定めています。

　なお、「懲戒」とは、労働基準法第89条第９号の「制裁」と同義であり、同条により、当該事業場に懲戒の定めがある場合には、その種類及び程度について就業規則に記載することが義務付けられている項目です。

• ①就業規則に該当する懲戒事由であること
  • 　原則として、懲戒処分をするには、その行為が就業規則に定められている事由に該当するものでなければなりません（限定列挙主義）が、例外的に、明らかに企業秩序をみだし、企業目的遂行に害を及ぼす労働者の行為に対しては、使用者は、たとえ準拠すべき明示の規範のない場合でも、懲戒処分ができる（北辰精密工業事件：東京地裁決定昭和26.7.18 他）とされています。

• ②就業規則に定められた処分の種類であること
  • 　懲戒処分の種類については、法令及び公序良俗に反しない限り自由に定めることができるとされていますが、実際に使用者が処分を行うにあたっては、就業規則に定められている種類の処分を行わなければなりません。

• ③行為と処分が均衡していること
  • 　使用者が就業規則を適用して懲戒処分をする場合、処分の量定等はその自由裁量にまかせられるものではなく、客観的に妥当な適用を受けることになります。
  • 　懲戒処分が無効とされるケースの多くは、懲戒処分に該当する事実がなく本人が潔白であるというのではなく、懲戒に値する事実は認められるが違反行為と懲戒処分につき不均衡とされている事案が多いとされています。

• ④判断にあたっては段階的に考察すること
  • 　懲戒処分の適用にあたって行為と処分の均衡を判断し決定するについて、懲戒事由該当行為の情状に応じて、情状の軽いものから重いものに順次段階的に把握し、情状の悪質重大なものを懲戒解雇とするように考察しなければなりません（日本ゴム工業事件：東京地裁判決昭和34.6.27）。つまり、はじめから懲戒処分の結論を出すのではなく、その違反行為について順次軽い処分を適用できないかということを考察判断して行くようにしていくことが原則となります。

• ⑤処分手続を厳守すること
  • 　懲戒処分は、その手続が就業規則や労働協約に定められていれば、その手続を経なければならず、それを遵守していないとそれだけで処分に重大な瑕疵があるとして無効になります。特に、懲戒委員会等の設置があり、その諮問を経る旨の定めがある場合は、必ず守らなければなりません。

• ⑥二重処分禁止の原則
  • 　一つの違反行為に対して二重の処分をすることは許されません。なお、前に懲戒処分を受けながら、改悛の情がなく再び繰り返したという場合には、前の処分を情状として考慮し、重い懲戒処分に付することは可能です。

　労働契約法では､「解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする。（労働契約法第16条）」と規定しています。

　解雇は、労働者に与える影響が大きく、解雇に関する紛争も増大していることから、解雇に関するルールをあらかじめ明らかにすることにより、解雇に際して発生する紛争を防止し、その解決を図る必要があるとし、権利濫用に該当する解雇の効力について規定したものです。 本条文は、最高裁判例で確立しているいわゆる解雇権濫用法理を規定し、解雇が「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合」には、権利濫用に該当するものとして無効となることを明らかにしたものです。

　「解雇権濫用の評価の前提となる事実のうち、圧倒的に多くのものについて使用者側に主張立証責任を負わせている現在の裁判実務を何ら変更することなく最高裁判所判決で確立した解雇権濫用法理を法律上明定したもの」であり、「最高裁判所で確立した解雇権濫用法理とこれに基づく民事裁判実務の通例に則して作成されたものであることを踏まえ、解雇権濫用の評価の前提となる事実のうち圧倒的に多くのものについて使用者側に主張立証責任を負わせている現在の裁判上の実務を変更するものではない」ことが立法者の意思であることが明らかにされています。

　解雇の事由については、就業規則の絶対的必要記載事項（就業規則に必ず記載しなければならない事項）です。就業規則記載の解雇事由については、懲戒解雇事由は「限定列挙」、普通解雇事由は「例示列挙」と考えるのが一般的です。

　いずれの考え方をとったとしても、就業規則条項の合理的解釈が問われることになります。また、普通解雇事由には、包括的（抽象的）事由が記載されているのが一般的ですから、直接に該当する事由がない場合にはこの包括的事由を用いることになります。

　労働基準法では、解雇に関する手続を規定しています。

　労働者を解雇する場合は、解雇予告が不要な労働者（労基法第21条）を除いて、30日以上前に予告して解雇するか、又は平均賃金の30日分以上の賃金を支払わなければなりません。なお、予告期間を短縮する場合には、短縮した日数１日につき平均賃金の１日分を予告手当として支払います（労基法第20条）。

　解雇制限がかかっている労働者については、一定の例外を除いて解雇できませんので注意が必要です（労基法第19条第１項）。

• ①解雇予告が不要な労働者は次の者です（労基法第21条）。
  • ・日々雇入れられる者（１箇月を超えて引き続き使用される者を除く）
  • ・２箇月以内の期間を定めて使用される者（所定の期間を超えて引き続き使用される者を除く）
  • ・季節的業務に４箇月以内の期間を定めて使用される者（所定の期間を超えて引き続き使用される者を除く）
  • ・試の使用期間中（入社後14日（暦日）以内）の者
• ②解雇制限のかかる労働者とその期間（労基法第19条本文）
  • ・労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかり療養のために休業する期間及びその後30日間
  • ・産前産後の女性が労基法第65条の規定により、休業する期間（産前６週間（多胎妊娠の場合は14週間）、産後８週間）及びその後30日間妊娠中・産後１年以内の解雇は「妊娠・出産・産前産後休業取得等による解雇でないこと」を事業主が証明しない限り無効となります（均等法第９条第４項）

　前記②の解雇制限期間であっても、例外として解雇できる場合があります（労基法第19条第１項ただし書）。

• ＜例外＞
  • ・労働基準法第81条の規定により打切補償を支払う場合
    • 「打切補償」とは、････療養開始後３年経過しても治らず、1200日分以上の平均賃金を支払うこと
  • ・天災事変等で事業の継続が不可能となった場合（行政官庁の認定が必要）

　また、妊娠中・産後１年以内の解雇は「妊娠・出産・産前産後休業取得等による解雇でないこと」を事業主が証明しない限り無効となります（均等法第９条第４項）

　労働契約法では、「使用者は、期間の定めのある労働契約について、やむを得ない事由がある場合でなければ、その契約期間が満了するまでの間において、労働者を解雇することができない。（労働契約法第17条第１項）」と規定しています。

　有期契約労働者の実態をみると、契約期間中の雇用保障を期待している者が多くみられます。この契約期間中の雇用保障に関しては、民法第628条において、「当事者が雇用の期間を定めた場合であっても、やむを得ない事由があるときは、各当事者は、直ちに契約の解除をすることができる」ことが規定されていますが、「やむを得ない事由があるとき」に該当しない場合の取扱いについては、同条の規定からは明らかではありません。このため、労働契約法第17条第１項において、「やむを得ない事由があるとき」に該当しない場合は解雇することができないことを明らかにしたものです。

　「やむを得ない事由」があるか否かは、個別具体的な事案に応じて判断されるものですが、契約期間は労働者及び使用者が合意により決定したものであり、遵守されるべきものであることから、「やむを得ない事由」があると認められる場合は、解雇権濫用法理における「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当である」と認められる場合よりも狭いと解されています。

　また、「使用者は、期間の定めのある労働契約について、その労働契約により労働者を使用する目的に照らして、必要以上に短い期間を定めることにより、その労働契約を反復して更新することのないよう配慮しなければならない。（労働契約法第17条第２項）」としています。

　使用者が有期労働契約により労働者を使用する目的は、臨時的・一時的な業務の増加に対応するもの、一定期間を要する事業の完成のためのもの等様々ですが、この条文は、必要以上に短い契約期間を設定し、その契約を反復して更新しないよう使用者は配慮しなければならないことを明らかにしたものです。

　例えば、ある労働者について、使用者が一定の期間にわたり使用しようとする場合には、その一定の期間において、より短期の有期労働契約を反復更新するのではなく、その一定の期間を契約期間とする有期労働契約を締結するよう配慮しなければならないとしたものです。

　具体的には、１年間の就労が必要と見込まれるプロジェクト業務につき有期労働契約を締結する場合、使用者は１箇月間の契約を11回にわたり反復更新するのではなく、１年間の契約期間を設定するように配慮を促したものです。なお、「必要以上に短い期間」に該当するか否かは、個別具体的な事案に応じて判断されるものであり、契約期間を特定の長さ以上の期間とすることまでを求めているものではありません。

（平成15.10.22厚労告357号）

　労働基準法第14条（契約期間等）に基づいて、有期労働契約の締結に対して、使用者が守るべき以下の基準が定められています。

• ①契約の更新の有無を明示しておくこと、また、更新する場合がある旨を明示したときは、更新する場合又はしない場合の判断の基準を明示しておくこと

• ②有期労働契約（契約を３回以上更新した者又は雇い入れの日から１年を超えて継続勤務している者に限り、あらかじめ、契約を更新しない旨明示されている者を除く。）を更新しない（雇止めを行う）場合は、使用者は、少なくとも契約期間満了日の30日前までにその予告をしなければならないこと

• ③前期②の場合において、使用者は、労働者から請求があった場合に、雇止めの理由を書面で、遅滞なく交付しなければならないこと

• ④使用者は、有期労働契約（契約を１回以上更新し、かつ、雇い入れの日から１年を超えて継続勤務している者に限る。）を契約更新するときは、当該契約の実態及び当該労働者の希望に応じて、できるだけ長期の雇用期間を締結するように努めること

• ・契約期間満了時の業務量により判断する
• ・労働者の勤務成績、態度により判断する
• ・労働者の能力により判断する
• ・会社の経営状況により判断する
• ・従事している業務の進捗状況により判断する

• ・前回の契約更新時に、本契約を更新しないことが合意されていたため
• ・契約締結当時から、更新回数の上限を設けており、本契約は当該上限に係るものであるため
• ・担当していた業務が終了・中止したため
• ・事業縮小のため
• ・業務を遂行する能力が十分ではないと認められるため
• ・職務命令に対する違反行為を行ったこと、無断欠勤をしたこと等勤務不良のため

　「更新の有無」及び「判断の基準」を有期労働契約で明示しておくことによって、有期労働契約を締結する労働者が、契約期間満了後の自らの雇用継続の可能性について一定程度予見することが可能となります。

　これらの事項は、「雇止めの理由」と共に、就業規則にも記載しておくことが必要です。

　有期労働契約を数回にわたって更新すると、労働者としては、次回も当然更新されるだろうと期待をしますから、この期待感を裏切らないように契約更新の管理をすることが求められます。重ねて、使用者が判断した雇止めが「解雇権濫用法理」の類推適用となる場合があることも考慮して対応することが必要です。

　「雇止め」は、解雇を意味するものではありませんが、有期労働契約者であっても当該雇止めについて、解雇権濫用法理が類推適用される場合があります。

　期間を定めて労働契約を結んでいても、期間の定めのない労働契約と同視することが社会通念上相当とされる場合があります。判断にあたって考慮する事項は次のとおりです。（平成19.10.1基発1001016号）

• ①業務内容の恒常性・臨時性、業務内容についての通常の労働者との同一性の有無等労働者の従事する業務の客観的内容
• ②地位の基幹性・臨時性等労働者の契約上の地位の性格
• ③継続雇用を期待させる事業主の言動等当事者の主観的態様
• ④更新の有無・回数、更新の手続の厳格性の程度等更新の手続・実態
• ⑤同様の地位にある他の労働者の雇止めの有無等他の労働者の更新状況